HCMA 781/2004

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2004年第781號

（原觀塘裁判法院案件2004年第3169號）

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判案書

1.  上訴人被控一項身為負責建築地盤的承建商而沒有採取足夠的步驟防止該地盤内有人從高度不少於2米之處墮下的控罪，違反根據香港法例第59章《工廠及工業經營條例》制定的《建築地盤（安全）規例》第38B（1）、68（1）（a）及68（2）（g）條。經審訊後，裁判官林鉅溥裁定上訴人罪名成立，判處上訴人罰款9,000元。上訴人不服定罪而提出上訴。

案情

2.  上訴人是負責九龍衛理道16號京士柏建築地盤的承建商。上訴人把該建築地盤的工程分判給首下判商承達木材制品有限公司 (「承達」)。承達把安裝假天花的工程分判給下判商忠偉天花工程有限公司 (「忠偉」)。

3.  案發當日，勞工處的一名職業安全主任 (控方第一證人) 到該地盤巡查。期間，他看見一名工人 (辯方第三證人) 站在一個竹棚上的一塊長2.5米及濶1.2米的木板上安裝假天花。該工人的位置離地6米，而他的旁邊竹與竹之間有一個長0.53米及濶0.39米的空隙。該空隙的面積可讓人從高處墮下。當時該工人沒有佩戴安全帶，現場亦沒有裝置安全網設備。

4.  上訴人不爭議上述的案情，亦不爭議在案發當日的情況會令辯方第三證人有可能從高處墮下的危險性。上訴人的抗辯理由為它已採取足夠的步驟防止工人從高處墮下，而辯方第三證人於案發時在該棚架上工作是出自他的愚鹵行為。在原審時，上訴人傳召了三名證人。辯方第一證人是上訴人的工程經理。他陳述上訴人有執行一套包括十四個項目的安全計劃。上訴人要求建造工人入職前必須持有建造業訓練局發出的證明書證明他們曾接受培訓以確保工人有基本的安全知識。上訴人亦會向入職的工人提供入職前培訓，向他們講解有關地盤的安全措施、安全規則及工作地點所需要的安全設施，如高空工作台及安全帶等。每天早上及下午，上訴人的管工、安全督導員及安全主任須在地盤巡查一次確保工人遵守安全守則。上訴人定期舉行安全會議及安全稽核。上訴人制定規章制度嚴懲違反安全規則的分判商。上訴人亦制定高空工作安全守則，包括由專業搭棚師傅豎立棚架。棚架必須經由合資格人士檢查及簽發證明書「表格五」。然後在棚架上設置標準工作台。該證明書須張貼在棚架上展示該棚架可供工人使用。工人使用棚架或工作台前，他的僱主，即有關的分判商，必須向上訴人的安全部申請工作許可證。安全部須檢查有關的安全設施確定其安全性及向工人講解有關的安全守則後才發出工作許可證。另一項安全措施則在棚架附近豎立告示牌提示工人不可到棚架上工作。不過在案發當日，辯方第一證人沒有留意有關的告示牌。他同意控方所呈堂的相片亦沒有顯示有關的告示牌。

5.  辯方第二證人是承達的項目經理。他陳述有關承達的安全措施。他的證供與辯方第一證人的大致相符。他同意在案發當日，該棚架尚未貼上「表格五」，這表示該棚架並未準備妥當供工人使用。而上訴人亦未簽發工作許可證，當然工人不會獲許可上該棚架工作。不過，他認為無須在棚架附近設置告示牌或以膠帶把棚架圍封以防止工人爬上棚架，他表明亦不會提議上訴人採取這步驟。關於這方面的安全措施，他的證供與辯方第一證人不一致。他說於案發後，辯方第三證人向他解釋為了回內地度歲，他急於及早完成工作才到該棚架上。辯方第二證人表示若當日他有所知悉，他不會容許該工人在該棚架上工作。

6.  辯方第三證人於案發當日在該棚架上工作的工人。他不是上訴人或承達的僱員，而是承達的分判商忠偉的僱員。他承認知悉有關的安全措施及守則。他估計只需半小時便可完成有關的工作。他希望能於當日完成有關的工作以便他可於翌日回內地度歲。所以他爬上該棚架上工作。

上訴理由

7.  上訴人所依靠的上訴理由為它無須為其分判商的工人的愚鹵及/或不負責任的行為 (frolic of his own) ；或為其分判商與其工人的愚鹵及/或不負責任的行為 (frolic of their own) 負上刑事責任。代表上訴人的潘大律師指雖然總承建商須就其分判商及其下判商之行為負上刑事責任，亦即總承建商要負上監管的責任。如有疏於監管，總承建商有可能要負上刑事責任。若總承建商在法律上有實則的抗辯理由，它便無須負上責任。他引述三件高院裁判法院上訴案件支持僱主無須為其工人的愚鹵及/或不負責任的行為負上刑事責任的理據。潘大律師更進一步把這抗辯理由推展到分判商的工人及其僱主的愚鹵行為 (frolic of their own)。他認為兩者 (frolic of his own與 frolic of their own) 沒有分別。他指原審裁判官不相信辯方第三證人是在沒有忠偉的指使和/或同意或批准之下到棚架上工作。換言之，這是辯方第三證人與其僱主共同的愚鹵及/或不負責任的行為 (frolic of their own)。潘大律師聲稱上訴人可藉這辯解而脫罪。他更强調上訴人並非如原審裁判官所述引用第38H條法定的抗辯理由。

負責建築地盤的承建商的責任

8.  潘大律師所陳述有關上訴人的責任是基於總承建商須就其分判商及其下判商之行為負上刑事責任，即因他人的作為而負的責任 (vicarious liability)。作為一項普通法的法律原則，這陳述是正確的。但就本案而言，上訴人的刑事責任是基於上訴人身為負責建築地盤的承建商的法定責任，而不是基於它身為總承建商的根據普通法的責任。這是一項源於《建築地盤（安全）規例》第38B(1) 條的法定責任。該條規定負責建築地盤的承建商須採取足夠的步驟防止該地盤內有任何人從高度不少於2米之處墮下。該條規例的目的是致使負責建築地盤的承建商要負上基本責任因而會確保該地盤內的工業安全：見Attorney General and John Lok & Partners and another [1986] HKLR 325。上訴人作為負責建築地盤的承建商的同時亦可能身為總承建商。本席所指有關上訴人的刑事責任基礎無損上訴人的上訴理由或答辯人的答辯理由，因為在本上訴案中，這刑事責任基礎不具關鍵性。

工人的愚鹵行為或工人與其僱主的愚鹵行為的辯解

9.  潘大律師所引述的第一件案例是The Queen and Ping On Foundation (Piling) Co Ltd， 高院裁判法院上訴案件1995年第 879號。在該案中的上訴人被控沒有設置及保持在合理切實可行範圍內盡量是安全和不會危害健康的工業裝置及工作系統，違反《工廠及工業經營條例》第6A條。杜輝法官擱置定罪時說：

“It seems to me clear from the evidence that at some time or another the deceased had been told that the method he should use was the portal/frame method, because that was the method he invariably used.  There can be no doubt but that the appellant company had provided this safe method of working, and that the equipment necessary to use this system was present on the site on that occasion, as it always had been.  The appellant company had seen the deceased used that system on each and every occasion on which previously he had installed sheet piles.  That was a safe system.  On the occasion in question, the deceased, for reasons known only to himself, chose not to use it.  It was my view that the appellant company had taken all reasonably practical steps to ensure that a safe system of work was used.  It was not reasonable to expect the appellant company to constantly be on hand to supervise each and every occasion when sheet piling was carried out.  It was reasonable for them to assume that the safe system of work, always used by the deceased in the past, would be used by him.”

10.  第二件案例是The Queen and Hip Hing Construction Co Ltd， 高院裁判法院上訴案件1995年第440號。該案的上訴人被控沒有採取所有合理步驟確使工人不會在沒有佩帶安全帶而留在危險的地方，違反當時適用的《建築地盤（安全）規例》第38Q條。杜輝法官在推反定罪時說：

“The simple point on this appeal is that given what the workmen, including the deceased in this case, were asked to do, there was no duty under Regulation 38Q for the contractor to provide safety belts.  Regulation 38Q(1) simply does not apply to the situation.

Quite apart from that, I was satisfied that the place where these workmen were required to work was not per se a dangerous place. The deceased himself made it dangerous by unnecessarily standing on the framed but unglassed window sill of the 33^rd Floor.  This was, in my view, an act of sheer lunacy, and there is no evidence to support the view that the contractor was aware that such was the normal manner of working.

….

No legislation, however, can protect a workman from his own perverted acts of stupidity.  In my view, the deceased in this case made unsafe what was otherwise safe by his own act.”

11.  第三件案例是香港特別行政區訴協興建築有限公司，高院裁判法院上訴案件2003年第1217號。該案涉及違反《建築地盤（安全）規例》第49(1)條。案中的上訴人被控沒有採取所需的預防措施以防止在該地盆工作的工人遭墮下的物體擊中。潘大律師也是該案的上訴人代表大律師。高等法院暫委法官杜麗冰在該上訴案接納工人的愚鹵行為可構成有效的辯解。

12.  在這三件案件中，協興建築有限公司是唯一提及工人的愚鹵行為作辯解的案例。但該上訴的決定並非基於這個法律原則，暫委法官杜麗冰亦沒有在判案書內就這原則作分析。所以該案的判詞只屬判案以外的判詞 (obiter dictum)。在其他兩件案例，杜輝法官卻完全沒有提及 frolic of his own 的辯解。杜輝法官的判詞主要是分析僱主有沒有在合理切實可行範圍內設置工業裝置或工作系統，或在某情況下採取所有合理步驟確保工人安全。杜輝法官認為在決定僱主有沒有履行這法定責任時，僱主所須達致的標準是合理的標準而不可能顧及到工人的愚蠢 (或愚鹵) 行為。從此可見，杜輝法官沒有把工人的愚鹵行為作辯解，而只是作為界定僱主在履行其法定責任時所須達致標準的指標。

13.  假使地盤內發生工業意外或有工人從高處墮下，這當然會觸發勞工處的調查及檢控。縱使地盤內沒有發生工業意外，但當勞工處的職業安全主任到地盤巡查時，發現有工人違規在高空工作，這亦會觸發被檢控。這正是本案的案情。又假若當勞工處的職業安全主任到地盤巡查時察覺地盤或棚架的安全措施未準備妥當，或當時的情況存有危險性，雖然沒有工人在棚架上工作，他亦可提出檢控。在上述三個例子，基於地盤的情況，控方均有表面證據指負責建築地盤的承建商沒有採取足夠的步驟。在第一及第二個情況中，工人從高處墮下或工人被發現在高空工作，則加强證明負責建築地盤的承建商沒有採取足夠的步驟。在這情況下，負責建築地盤的承建商會依據工人的愚鹵行為作辯解以證明它已採取足夠的步驟。但由於工人尚未爬上該棚架，這辯解卻不適用於第三個情況。這明顯不合符邏輯。

14.  假使從棚架墮下的是一名訪客，而不是該地盤的工人，負責建築地盤的承建商亦不能依據工人的愚鹵行為作辯解。這更不合邏輯。任何步驟或任何工業安全法例也不足以防止工人以不理性或甚至狂莽的態度執行工作。本席認為若要負責建築地盤的承建商為這些不實際風險負上責任或浪費資源並不合理，這亦非立法目的。本席認為負責建築地盤的承建商只須採取所有因應該地盤的情況合理及切實可行的步驟以防止任何人 (不單指在該地盤內施工的工人) 從高處墮下。他便無須顧及到工人或訪客的愚鹵行為。所以本席認為工人的愚鹵行為並不是一個合理的辯解，而是界定僱主或負責建築地盤的承建商在履行其法定責任時所須達致標準的指標，即負責建築地盤的承建商須採取足夠的步驟而無須顧及到工人或訪客的愚鹵行為。歸根究底，法庭要決定的問題是負責建築地盤的承建商有否採取步驟防止任何人從高處墮下，而所採取的步驟是否足夠或有效。

15.  建築地盤的承建商把工程分判或下判，甚至連串下判是十分普偏。工人的愚鹵行為只是界定負責建築地盤的承建商在履行其法定責任時所須達致標準的指標。若負責建築地盤的承建商已採取足夠步驟，他已履行其法定責任，他便無須負任何刑事責任。一般而言，工人的愚鹵行為是否得到他的僱主 (負責建築地盤的承建商除外) 的許可是無關重要。若然他得到僱主的許可或縱容，他們的作為便成為僱主與其工人的共同愚鹵行為。不過若負責建築地盤的承建商同意或縱容其工人的愚鹵行為，他便沒有採取足夠步驟防止工人從高處墮下。若他知悉其屬下的分判商同意或縱容其工人的愚鹵行為，他有責任予以阻止。不然，他亦沒有採取足夠步驟而須負上責任。若他對此並無知悉，他便無須為工人的愚鹵行為負上責任。

本上訴的裁定

16.  原審裁判官裁定控方第一證人，辯方第一證人及辯方第二證人的證供可靠。他拒納辯方第三證人是在沒有忠偉的指使和/或同意或批准之下「偷偷摸摸」地爬上該棚架上工作。他裁定雖然上訴人與其第一分判商承達已作證，但由於辯方第三證人的僱主忠偉沒有作證，忠偉沒有證明他已經採取了合理、切實、可行的步驟，所以上訴人便不能引用《建築地盤（安全）規例》第38H條的法定免責辯護理由。原審裁判官因此裁定上訴人罪名成立。他在裁斷陳述書第四頁說：

「因此，雖然被告公司透過他的代表有作證言，雖然辯方第二證人也有作證言，因為被告公司的下下判商忠偉天花有限公司沒有證明他[已經採取了合理、切實、可行的步驟]，所以因為John Lok & Partners and another，[1986] HKLR 325上的普通法的原則，所以被告公司不能逃避法律上的責任。

辯方引述中國土木這一案例，但是這一件案例與John Lok & Partners和所有[同類的案件]，例如Shun Shing [1986] HKLR 311，Chan Ka-kui [1984] HKC 569 和甚至一案較近期的案件Hip Hing Construction HCMA 1217/2003是不相符的。再者，在中國土木案件內並沒有提及任何大律師在法官前討論過John Lok 和有關的案件，否則中國土木的決定可能會不同。無論如何，在總括情況下，本庭必須服從高等法院多數的案例。」

在判罰時，原審裁判官又說：

「換句說話說，如果辯方第三證人係畀承達請嘅話，而唔係畀忠偉請嘅話，咁被告公司就會獲判無罪。」

17.  這判詞存有嚴重邏輯及法理上的問題。上訴人、承達與忠偉從沒有依據第38H的法定免責為辯護理由。原審裁判官毋須考慮這辯護理由。此外，原審裁判官指「由於上訴人的下下判商忠偉天花有限公司沒有證明他已經採取了合理、切實、可行的步驟，所以因為John Lok & Partners and another，[1986] HKLR 325上的普通法的原則，所以上訴人不能逃避法律上的責任」更莫明其妙。他沒有詳述John Lok & Partners and another所定下的普通法的原則。該案主要是涉及《建築地盤（安全）規例》內「負責建築地盤的承建商」一詞的詮釋。該案更與第38H條的法定免責辯護理由無關。此外，若上訴人已採取合理、切實及可行的步驟，辯方第三證人或其僱主作證與否根本不具關鍵性。他在判罰時所述的荒謬效果是基於他誤解了工人的愚鹵行為是有效的抗辯理由，而不是界定負責建築地盤的承建商履行法定責任所須達致標準的指標。這是原審裁判官在法律論點上的錯誤。

18.  雖然原審裁判官在法律論點及邏輯上犯錯，根據他的事實裁定，本席仍認為他的定罪裁決沒有不穩妥。他裁定辯方第一及第二證人誠實可信並信納他們的證供。上訴人對此沒有異議。原審裁判官不信納辯方第三證人的證供。他裁定辯方第三證人的行為愚鹵及得到忠偉的指使或同意。這是原審裁判官獨有對證人可信性的評估及事實的裁定。上訴人對這裁定也沒有大爭議而這裁定亦不容爭議。這裁定也對上訴人有利。上訴人的上訴理由是辯方第三證人與其僱主忠偉的愚鹵行為是有效的抗辯理由。本席已裁定工人與其僱主的愚鹵行為並不是抗辯理由，而只是界定負責建築地盤的承建商履行法定責任所須達致標準的指標。所以唯一關鍵的問題是上訴人所採取的步驟是否足夠。

19.  原審裁判官考慮法定免責辯護理由必定是由於他裁定上訴人所採取的步驟不足夠。不管原審裁判官所犯的法律論點與邏輯的錯誤，在案中有充份證據支持這裁定。上訴人已制訂及執行一套包括十四個項目的安全計劃。在工人入職前必須持有建造業訓練局發出證書及於入職後接受培訓。上訴人每天在地盤進行安全巡查兩次，定期舉行安全會議及安全稽核及制定規章制度嚴懲違反安全規則的分判商。上訴人亦定下高空工作守則，豎立的棚架必須經由合資格人士檢查及簽發證明書，即「表格五」，並把該證明書張貼在棚架上才可供工人使用，而工人必須經由其僱主申請工作許可證才可進行高空工作。表面看來，上訴人設有周詳的工業安全制度。但本席認為這制度只屬空言，完全欠缺實質。按照這制度，工人的安全是全賴他門個人的工業安全知識與自律。他們須自行檢視棚架有沒有張貼經由合資格人士檢查及簽發的「表格五」，並須經由其僱主申請許可證。這些單靠工人自律或自已採取主動的安全措施不足以防止工人自已的疏忽，亦無助提醒或提高他們的工業安全知識與意識。因此，法例的目的是把建築地盤的工業安全責任透過立法形式交付予負責建築地盤的承建商身上。負責建築地盤的承建商從有關的經營賺取利潤。他操控該建築地盤，他有廣泛工業安全知識與經驗；他有人力與物力資源履行這責任。他有責任確保在地盤内工作的人安全。這責任包括保障及保護工人不會因自己的疏忽而蒙受損害。如果負責建築地盤的承建商所採取的步驟實質上是把這責任以工人自律或工人的自動行為反推回工人身上，他便沒有履行這法定責任亦有違立法目的。本席認為這些步驟形同虛設亦完全不足夠。

20.  本席認為除了針對分判商管理階層所舉行的安全會議、安全稽核及嚴懲分判商等措施外，負責建築地盤的承建商亦應採取一些針對工人的正面行動提醒他們有關的危險及應採取的安全措施：例如在登上高空工作的地方放置障礙物、告示牌、圍欄、圍繩或膠帶等。辯方第一證人亦稱上訴人通常會在棚架附近放置告示牌提示工人不可到棚架上工作。這證明了上訴人也認同這是合理的步驟。不過，辯方第一證人亦同意在案發當日他見不到有告示牌、圍欄、圍繩或膠帶等。辯方第二證人更表明他不會採取這項措施，亦不會建議上訴人採取這項措施。辯方第一證人亦同意控方呈堂的相片中見不到這些告示牌等。這證明上訴人對有關安全的措施有所知悉，而沒有採取足夠步驟防止有人可從高處墮下。

21.  潘大律師指由於當時工作台尚未建成，工人是不可使用該棚架，所以上訴人尚未有責任監管該棚架的使用。本席對此論點不敢苟同。負責建築地盤的承建商負上法定責任採取足夠步驟防止有人可從高處墮下。如果在建築地盤內存有任何構築物可讓任何人從高度不少於2米之處墮下，不論這構築物已否建造完成或可否供工人使用，他便有責任採取足夠步驟防止任何人從這構築物墮下的可能性，除非這些步驟屬不合理、切實、可行。

22.  其實本個案十分簡單。根據雙方不爭議的事實, 上訴人知悉在有關棚架附近應放置告示牌、圍欄、圍繩或膠帶等是合理及應採取的步驟，但它卻沒有予以執行。雖然原審裁判官犯了一些法律論點上的錯誤及考慮了一些無關係的問題，但基於無爭議或不可爭議的事實，本席認為上訴人的定罪並無不穩妥。

總結

23.  基於以上理由，本席駁回上訴人的上訴。

24.  本席藉此向裁判官作出以下建議。裁判官審理這類罪行時須考慮以下的問題：

(一) 負責建築地盤的承建商有沒有採取法例所需的步驟；

(二) 如果上述問題的答案是「有」，所採取的步驟 是否足夠，即能有效達致法例的目的；與

(三) 如果上述任何問題的答案是「否」，負責建築地盤的承建商可否依靠法定辯護理由或普通法的辯護理由。

如果第三條問題的答案是「否」，裁判官便可把負責建築地盤的承建商定罪。